Pensión de alimentos y cambio de custodia de un menor sin sentencia judicial. Estudio Jurisprudencial.

Supuesto: Cambio de custodia de un menor por mutuo acuerdo sin sentencia judicial.

En ocasiones, por múltiples razones, la custodia de un menor de forma temporal o definitiva puede ser de facto modificada por los progenitores, sin que previamente hayan acudido a un procedimiento judicial de modificación de medidas.

En estos caso, un menor pasa a convivir con el progenitor no custodio.

Pongamos un ejemplo:

El Sr. Pablo y la Sra. Paula se divorcian, habiendo dos hijos menores fruto del matrimonio. En el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador, donde se estipula que la guarda y custodia se atribuirá en exclusiva a la Sra. Paula, estableciéndose el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, el Sr. Pablo, que deberá abonar todos los meses la cantidad de 500 euros (250 para cada hijo) en concepto de pensión de alimentos.

Pues bien, resulta que por el bien del menor los padres posteriormente acuerdan modificar el sistema de custodia, pasando el menor a convivir de forma indefinida con el padre, sin que se suscriba ningún acuerdo, ni se acuda al procedimiento judicial de modificación de medidas.

El Sr. Pablo opta por dejar de pasar la pensión de alimentos, entendiendo que que actualmente es él quien corre con los gastos de manutención del menor

No obstante lo anterior, pasados unos meses desde la modificación del sistema de convivencia, la madre reclama la pensión de alimentos del menor que está con el padre.

No habiendo modificación de medidas: ¿Cabe oposición a la ejecución en reclamación de alimentos?

La cuestión que se plantea es si la convivencia con el alimentista puede ser alegada por el progenitor no custodio como causa de oposición a la ejecución, basándose en una posible situación de enriquecimiento injusto a favor del cónyuge no obligado al pago.

Causas de Oposición. Títulos Judiciales.

Si bien es cierto que las causas de oposición a la ejecución se encuentran tasadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 556), conformando por tanto un numerus clausus, no lo es menos que hay un sector jurisprudencial que admite la posibilidad de que puedan alegarse causas distintas a las previstas en la Ley.

Los motivos de oposición por cuestión de fondo en títulos judiciales (en resoluciones judiciales, arbitrales o de mediación) serán:

• Pago o cumplimiento de lo ordenadoen la sentencia siempre que se justifique documentalmente.
• La caducidadde la acción ejecutiva.
• Los pactos o transaccionesque hubieran convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documentos públicos.

Jurisprudencia: Pensión de Alimentos y Oposición a la Ejecución por Enriquecimiento Injusto.

Aunque no se encuentre en las causas tasadas por la LEC, conforme a la siguiente jurisprudencia se permite la alegación de esta causa de oposición a la ejecución, junto a otras que de no estimarse pueden constituir abuso del derecho. En suma, lo perseguido por los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales es que no se produzcan situaciones de abuso del derecho y de enriquecimiento injusto a favor del progenitor no obligado al pago.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª. Auto de 07/06/1999

“Efectivamente el hijo menor del matrimonio vive con el padre desde antes de instarse por la madre la ejecución que aquí nos ocupa, con pleno conocimiento y consentimiento de la misma, y como quiera que la pensión alimenticia de los hijos viene fijada en función de quien ostenta su guarda y custodia, al haber cambiado voluntariamente ésta, y tenerla atribuida el padre, ya no existe causa de la obligación alimenticia en favor de la madre, pues es el propio progenitor que tiene la custodia quien sufraga sus necesidades, y por tanto no puede prosperar la pretensión de la madre de que el padre le siga entregando una cantidad determinada por ese concepto, pues ello implicaría, como indica con sumo acierto la Juez “a quo”, un enriquecimiento injusto por pago de lo indebido”.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª. Auto de 21/10/2010 y Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª Auto de 24/07/2014

“No habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales”.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª. Auto de 22/02/2002

“Mantener la obligación de abono de la pensión, acreditado que el hijo trabaja, motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor del acreedor y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales”.

Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª. Auto de 16/11/2012

“Es perfectamente posible que se alegue por el ejecutado, como motivo de oposición, frente a una demanda ejecutiva instada por impago de pensión alimenticia, el hecho de que el hijo beneficiario mayor de edad no reúna las condiciones señaladas en el artículo 93.2 del Código Civil –en este caso que tenga ingresos propios– no siendo posible exigir el cumplimiento de una obligación que se encuentra ya al margen de la sentencia que pretende ejecutarse al resolverse la oposición, porque de lo contrario constituiría un evidente abuso del derecho proscrito por el ordenamiento jurídico al amparo del artículo 7.2 Código Civil , y supondría para el ejecutante un enriquecimiento injusto”.

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª. Sentencia de 10/01/2005 (JUR\2005\140538)

“Acreditado que el hijo del matrimonio, beneficiario de la pensión alimenticia desembolsada por el actor, pasó a vivir con este último desde el mes de enero de 2003 (salvo visitas ocasionales a su madre) habiéndose dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 (Familia), sentencia con fecha de 15 de julio del mismo año en donde se modifica las medidas referidas a la pensión alimenticia, resulta evidente que la inicial destinataria y administradora de tal cuantía alimenticia ha experimentado una ventaja patrimonial que conlleva a su vez un empobrecimiento del actor que se encuentra además fundado en el hecho de convivir con su hijo durante el mencionado lapso de tiempo procurándole lo necesario para su alimento y sustento. La causa que fundamentaba la percepción de tal cuantía alimenticia por la demandada (su convivencia con el beneficiario de la misma) desapareció por lo que no habiéndose acreditado por esta última que la haya entregado a su hijo o destinado a sufragar sus alimentos, se produce un enriquecimiento por aquella que propicia la estimación del recurso interpuesto y la demanda formulada”.

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª. Auto de 22/01/2004

“El demandado se opuso al estimar que efectivamente no había satisfecho la mitad de la pensión alimenticia, en concreto la parte correspondiente a su hijo Luis Enrique, porque desde fechas anteriores había convivido su hijo con él, y continuó hasta que se marchó a la vivienda que el Sr. Luis Enrique había adquirido […].El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección satisfacerlos, o pagando la pensión, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, según establece el artículo 149 del Código Civil, derecho de opción que como ha señalado de modo reiterado por la jurisprudencia no es absoluto, porque como señala la Sentencia de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5908) ha de subordinarse a que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral. En el presente supuesto de hecho no existió esa imposibilidad, porque el hijo se trasladó al domicilio del padre en el mes de octubre de 1997 hasta mediados de 1999. En conclusión se puede afirmar que el padre prestó los alimentos en su domicilio, por tanto no procede estimar la pretensión porque optó por prestarlos directamente. Desde mediados de 1999 el hijo tiene ingresos propios, a pesar de ello el padre le ingresa mensualmente sesenta mil pesetas, ambos ingresos que le permiten adquirir el día 12 de marzo de 2001 una vivienda propia.

Todos estos datos junto con la falta de legitimidad por parte de la Sra. Diana dado que su hijo desde fecha muy anterior a cuando concreta el inicio del debito no convivía con ella, han de concluir en la desestimación integra de la pretensión realizada, incluida la referida al mes de marzo de 2002, en el que se reclama el importe total de la pensión alimenticia”.

Conclusiones.

Pese a que las causas de oposición a la ejecución se encuentran recogidas en el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay doctrina jurisprudencial  que admite otras distintas de las tasadas en dicha norma, en pro de una aplicación plena de los Valores Superiores del Ordenamiento Jurídico, concretamente de la JUSTICIA proclamada en el artículo 1 de la Constitución. Así, se reputaría contraria a derecho la situación de enriquecimiento injusto y abuso del derecho producida a consecuencia de la aplicación en exceso restringida de una norma.

En cualquier caso, sería conveniente una modificación y adaptación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, para que la oposición por enriquecimiento injusto, al menos, en este tipo de supuestos de hecho, tenga regulación expresa y, así, la normativa procesal se alinee con el Valor de JUSTICIA y la realidad social y familiar que cada vez resulta más flexible y cambiante, y en particular, como pueden ser los casos de cambio de custodia de un menor sin sentencia judicial.

Blanca Sánchez Pérez Abascal

Autora: Blanca Sánchez Pérez Abascal

Área: Abogados Familia

Fecha: Enero, 2018