IMPORTANT : Cet article traite des swaps de taux d’intérêt conformément au cadre réglementaire et jurisprudentiel applicable au moment de la publication. Actuellement, toute réclamation concernant les swaps, produits dérivés, obligations d’information, tests de commodité, tests d’adéquation ou possibles erreurs de consentement doit être examinée conformément au cas spécifique, à la documentation contractuelle, à la réglementation actuelle sur les marchés de valeurs mobilières et les services d’investissement, ainsi qu’à la jurisprudence applicable actuelle.
Swap de taux d’intérêt
Les swaps de taux d’intérêt (IRS) sont l’un des produits financiers les plus complexes qui suscitent un niveau élevé de contentieux avec les institutions financières. Nous le recommandons à tous nos clients, qu’il s’agisse d’entreprises ou d’individus. Examinez les conditions des swaps contractés et, ensuite, envisagez de renégocier ou de poursuites avec la banque.
Swap : dérivés financiers. Notions précédentes
Un swap est un type de dérivé financier d’origine anglaise qui, en Espagne, est également appelé swap financier.
Pour comprendre cet instrument financier, il faut d’abord examiner ce que sont les dérivés financiers (dérivés).
Un dérivé est un produit financier dont la valeur est basée sur le prix d’un autre actif, qui peut être de nature très différente, qu’il s’agisse de taux d’intérêt, d’inflation, d’actions, d’indices, de matières premières, etc. Par conséquent, ces produits sont toujours liés à un autre actif appelé sous-jacent.
Ce fait offre une grande variété de possibilités, mais pour faire court, nous nous concentrerons sur un type spécifique de dérivé, les swaps de taux d’intérêt.
Swap de taux d’intérêt (IRS)
Le swap de taux d’intérêt est communément appelé Interest Rate Swap (IRS), et consiste en l’échange du paiement des intérêts exercés sur un sous-jacent spécifique, sans transférer un montant principal. Ainsi, dans les dérivés financiers, nous trouvons des swaps et à l’intérieur de ceux-ci, l’IRS.
Ces instruments sont définis par les trois caractéristiques suivantes :
- Sa valeur change en réponse à des variations d’un taux d’intérêt particulier, du prix d’un instrument financier, du prix des matières premières cotées, du taux de change, du prix ou de l’indice des taux d’intérêt, d’une notation ou d’un indice de crédit, ou en relation avec une autre variable, en supposant, dans le cas où il s’agit d’une variable non financière, qu’elle ne soit pas spécifique à l’une des parties au contrat (souvent appelée sous-jacente).
- Elle ne nécessite pas un investissement initial net, ni un investissement inférieur à celui exigé pour d’autres types de contrats, où une réponse similaire aux changements des conditions du marché pourrait être attendue.
- Elle sera réglée à une date ultérieure (Norme comptable internationale n° 39, paragraphe 9).
L’échange est un contrat atypique, mais légal selon les art. 1255 CC et 50 du CCom, importé du système juridique anglo-saxon, caractérisé par la doctrine comme consensuelle, bilatérale, c’est-à-dire générant des obligations réciproques, synallagmatiques (indépendamment des avantages agissant comme cause de l’autre), de durée continue et dans lequel des obligations réciproques sont échangées.
Dans sa modalité de swap de taux d’intérêt, l’accord consiste à échanger, sur un capital de référence nominal et non sur un capital de référence réel (notionnel), les montants résultant de l’application d’un coefficient différent pour chaque partie contractante appelé taux d’intérêt (bien qu’ils ne soient pas ainsi, à proprement parler, puisqu’il n’existe en réalité pas de contrat de prêt en capital) les parties contractantes étant limitées, conformément aux termes et tarifs respectifs convenus, à échanger des paiements partiels pendant la durée du contrat ou, plus simplement, à régler périodiquement, par rémunération, de tels échanges, aboutissant à un solde débiteur ou, inversement, à un solde créancier en faveur de l’une ou de l’autre partie contractante.
Chaque swap doit être analysé individuellement, car ils peuvent être plus ou moins complexes, mais à l’art. 79 bis.8 de la Loi sur les marchés mobiliers (LMV), on peut voir que les swaps sont des produits complexes…
Les swaps peuvent être utilisés comme instruments de couverture (protection contre la volatilité du marché) ou comme produits spéculatifs. Dans le contexte commercial, son utilisation comme instrument de couverture permet aux entreprises de protéger leurs comptes contre d’éventuelles pertes financières. L’un des nombreux effets de la mondialisation et des nouvelles technologies a été l’augmentation de ces risques financiers. Ces risques à couvrir sont très variés, parmi lesquels on trouve les variations de : taux d’intérêt, change de devises, prix des matières premières, prix des actions de sociétés cotées, etc.
Face aux risques mentionnés ci-dessus, deux options sont possibles : l’une est de ne pas y faire face, en conservant les gains potentiels au détriment d’assumer un risque élevé, ou de contrôler ces risques, ce qui signifie une réduction des bénéfices possibles. Par conséquent, l’utilisation des swaps permet de limiter les risques financiers en échange d’une réduction des profits potentiels, mais avec l’effet souhaité d’atteindre une plus grande stabilité financière dans l’entreprise. Le problème est que la complexité de ces produits a engendré de graves irrégularités en raison des actions de plusieurs entités bancaires, comme nous le constatons au tribunal.
Les swaps ont une caractéristique clé qui explique leur grand nombre d’opérations sur le marché : la possibilité de limiter les risques financiers sans avoir à effectuer un échange réel et antérieur de flux monétaires. Par exemple, si une entreprise souhaite couvrir la dette prise lors d’un processus d’expansion, elle peut le faire sans avoir à payer un montant initial de quelque nature que ce soit.
Ces produits sont très complexes, ils doivent donc être correctement structurés pour obtenir les effets souhaités. L’un des principaux aspects est sa contractation à la valeur marchande et sans déséquilibres. En d’autres termes, la valeur initiale de l’échange doit être nulle pour les deux parties, et ce n’est qu’à partir du premier règlement qu’il commencera à générer des montants favorables ou contraires aux deux parties. La controverse survient lorsque la majorité des clients ne peuvent pas vérifier la valeur du swap contracté en raison de sa grande complexité, et cette situation peut être détournée par la banque, qui se trouve dans une position privilégiée.
Si les banques n’avaient agi qu’en tant qu’intermédiaires entre de grandes entreprises dûment informées, la grande majorité des poursuites auraient été évitées. En revanche, dans la plupart des cas, comme la banque a agi en tant que contrepartie, les swaps ont été généralisés aux clients non experts, avec la condition aggravante de l’existence d’un conflit d’intérêts, car si son client perd, la banque gagne.
En revanche, les swaps sont des instruments financiers sans marché officiel organisé dans lequel ils peuvent être échangés et transmis, mais cela n’empêche pas leur transmission. Cette caractéristique les fait être échangés sur le marché de gré (OTC). Le fait que la valeur des swaps soit OTC est une autre de ses caractéristiques qui les rend complexes et difficiles à évaluer pour ceux qui ne sont pas experts dans le domaine. Seuls les sujets économiques les plus experts ont accès au marché OTC et aux courbes de taux futures nécessaires pour les swaps de valeur et leur annulation anticipée. Nous devons garder à l’esprit que ces courbes servent à obtenir une prévision de l’évolution des taux qui, comme nous l’avons déjà vu, constituent la base sur laquelle les différentiels sont calculés11. Même les grandes entreprises classées comme professionnelles sont désavantagées par rapport aux banques en ce qui concerne l’évaluation des taux futurs.
Dans le swap de taux d’intérêt (IRS) comme celui dont nous avons affaire, nous pouvons différencier les swaps de taux vanilla ou coupon swaps des swaps de base. Dans les swaps de coupons, un taux variable et un taux d’intérêt fixe sont utilisés – comme le reflète la clause signée dans le contrat hypothécaire – et dans le second seul, seuls les taux variables sont utilisés.
Un autre aspect pertinent concerne le notionnel, également appelé nominal ou principal. En pratique, de nombreux swaps peuvent être vus signés avec un principal constant lorsque le client avait besoin d’un swap avec principal variable (swap amortissable). En d’autres termes, lorsqu’un client contracte un swap pour couvrir une dette remboursée au fil du temps, le swap ne peut pas toujours être calculé sur la base du même montant, car il devrait diminuer parallèlement au montant couvert. Par conséquent, dans ces cas, le principal doit être variable, diminuant à l’approche de l’échéance. Si nous traitons un cas comme celui-ci et que la banque ne propose pas la variable principale, le contrat pourrait être contesté pour un produit inadapté.
Auteur : Casimiro Galán Garrido
Preguntas frecuentes sobre swaps de tipo de interés
¿Qué es un swap de tipo de interés?
Un swap de tipo de interés, también conocido como IRS o permuta financiera, es un producto financiero derivado mediante el cual las partes intercambian pagos calculados sobre un capital de referencia y en función de distintos tipos de interés.
¿Qué es un producto financiero derivado?
Un derivado financiero es un producto cuyo valor depende de otro activo o variable, como los tipos de interés, índices, divisas, materias primas o acciones. En el caso del swap de tipo de interés, el subyacente suele estar vinculado a la evolución de los tipos de interés.
¿Los swaps son productos complejos?
Sí. Los swaps son productos financieros complejos, especialmente por su forma de cálculo, su valoración, su posible coste de cancelación anticipada y la dificultad que puede tener un cliente no experto para comprender todos sus riesgos económicos.
¿Para qué se utiliza un swap de tipo de interés?
Puede utilizarse como instrumento de cobertura frente a variaciones de tipos de interés o como producto con finalidad especulativa. En el ámbito empresarial, puede servir para limitar determinados riesgos financieros, aunque también puede generar costes importantes si no está correctamente estructurado.
¿Qué significa que el swap tenga un capital nocional?
El capital nocional es una cantidad de referencia sobre la que se calculan las liquidaciones del swap. No implica necesariamente que exista un préstamo real de esa cantidad, sino que sirve como base para determinar los importes que una parte debe abonar a la otra.
¿Qué riesgos puede tener contratar un swap?
Entre los principales riesgos se encuentran liquidaciones negativas para el cliente, costes elevados de cancelación anticipada, falta de adecuación al préstamo que pretendía cubrirse, desequilibrios en el valor inicial del contrato y posibles conflictos de intereses si la entidad bancaria actúa como contraparte.
¿Qué ocurre si el banco no explicó correctamente el producto?
Si la entidad bancaria no informó de forma clara, suficiente y comprensible sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos del swap, puede existir base para analizar una posible reclamación. La viabilidad dependerá de la documentación contractual, el perfil del cliente y las circunstancias de la contratación.
¿Puede impugnarse un swap por falta de idoneidad?
Sí, en determinados supuestos puede cuestionarse la contratación si el producto no era adecuado para la finalidad perseguida, por ejemplo, cuando se ofreció como cobertura de una deuda pero el capital nocional, la duración o la estructura del swap no se correspondían con el préstamo que pretendía cubrirse.
¿Qué diferencia hay entre un swap plain vanilla y un basis swap?
En un swap plain vanilla o coupon swap se intercambian pagos calculados normalmente con un tipo fijo y otro variable. En un basis swap, en cambio, se utilizan dos tipos variables distintos. La complejidad y los riesgos pueden variar según la estructura concreta pactada.
¿Qué importancia tiene el valor inicial del swap?
El valor inicial del swap debería analizarse para comprobar si fue contratado en condiciones de mercado y sin desequilibrios relevantes. Si el cliente no pudo conocer o verificar ese valor por la complejidad del producto, puede existir un problema de transparencia o información.
¿Qué es el mercado OTC en relación con los swaps?
El mercado OTC es un mercado no organizado en el que se negocian productos financieros de forma bilateral. Esta característica dificulta la valoración del swap para clientes no expertos, especialmente en relación con su precio, evolución y coste de cancelación anticipada.
¿Por qué conviene revisar un swap contratado con una entidad bancaria?
Porque cada swap debe analizarse individualmente para comprobar si fue correctamente explicado, si respondía a una finalidad real de cobertura, si era adecuado al perfil del cliente y si las condiciones económicas pactadas eran equilibradas. Una revisión jurídica y financiera puede ayudar a valorar una posible renegociación o reclamación.
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