Swap de tipo de interés. Abogados Especialistas en Swap.

Swap de Tipo de Interés

Los Swap de Tipo de Interés (IRS) son uno de los productos financieros más complejos que están generando un alto nivel de litigio con las entidad financieras. Recomendamos a todos nuestros clientes, ya sean empresas o particulares. revisar las condiciones de los swap contratados y, tras ello, considerar renegociar o litigar con la entidad bancaria.

Swap: Derivados Financieros. Nociones Previas.

Un swap es un tipo de derivado financiero de origen inglés que en España se conoce, también, como permuta financiera.

Para entender este instrumento financiero antes debemos ver qué son los derivados financieros (derivados).

Un derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, el cual puede ser de naturaleza muy distinta, ya sean tipos de interés, inflación, acciones, índices, materias primas, etc… Por lo tanto, estos productos siempre están relacionados a otro activo al que se llama subyacente.

Este hecho permite gran variedad de posibilidades, pero para abreviar, nos centraremos en un tipo concreto de derivado, los swaps de tipo de interés.

Swap de Tipo de Interés (IRS)

El swap de tipo de interés se conoce habitualmente como Interest Rate Swap (IRS), y consisten en el intercambio del pago de intereses devengados sobre un subyacente determinado, sin desplazamiento de una cuantía principal. Por lo tanto, dentro de los derivados financieros encontramos los swaps y dentro de estos los IRS.

Estos instrumentos se definen por cumplir las tres características siguientes:

• Su valor cambia en respuesta a los cambios en un determinado tipo de interés, en el precio de un instrumento financiero, en el precio de materias primas cotizadas, en el tipo de cambio, en el índice de precios o de tipos de interés, en una calificación o índice de carácter crediticio, o en función de otra variable, suponiendo, en caso de que sea una variable no financiera, que no es específica para una de las partes del contrato (a menudo denominada subyacente).
• No requiere una inversión inicial neta, o bien obliga a realizar una inversión inferior a la que se requeriría para otros tipos de contratos, en los que se podría esperar una respuesta similar ante cambios en las condiciones de mercado.
• Se liquidará en una fecha futura (Norma Internacional de Contabilidad nº 39, ap. 9).

El swap es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 del CCom, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de Swap de tipo de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Cada swap debe analizarse individualmente, debido a que pueden ser más o menos complejos, pero en el art. 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) podemos ver que los swaps son productos complejos…

Los swaps pueden utilizarse como instrumentos de cobertura (protección frente a la volatilidad del mercado) o como productos especulativos. En el ámbito empresarial el uso como instrumento de cobertura permite proteger las cuentas de las empresas de posibles pérdidas financieras. Uno de los muchos efectos de la globalización y las nuevas tecnologías ha sido el aumento de estos riesgos financieros. Estos riesgos a cubrir son de naturalezas muy variadas, entre ellos encontramos el cambio en: los tipos de interés, el canje de divisas, los precios de las materias primas, el precio de las acciones de las cotizadas, etc.

Ante los riesgos comentados hay dos opciones posibles, una de ellas es no hacerles frente, manteniendo las ganancias potenciales a costa de asumir un riesgo alto, o controlar estos riesgos, lo que supone una reducción en los posibles beneficios. Por lo tanto, el uso de los swaps permite la limitación de los riesgos financieros a cambio de una reducción en los beneficios potenciales, pero con el efecto deseado de conseguir mayor estabilidad financiera en la compañía. El problema es que la complejidad de estos productos ha generado graves irregularidades por la actuación de varias entidades bancarias, tal y como estamos viendo en los tribunales.

Los swaps tienen una característica clave que explica su gran número de comercializaciones en el mercado, ésta es la posibilidad de limitar los riesgos financieros sin necesidad de realizar un intercambio previo y real de flujos monetarios. Por ejemplo, si una compañía quiere cubrir la deuda asumida en un proceso de expansión puede hacerlo sin necesidad de pagar una cuantía inicial de ningún tipo.

Estos productos son altamente complejos, por lo que deben estructurarse debidamente para provocar los efectos deseados. Uno de los aspectos principales es su contratación a valor de mercado y sin desequilibrios. Es decir, el valor inicial del swap debe ser 0 para ambas partes, y sólo a partir de la primera liquidación empezar a devengar cuantías favorables o contrarias a una y otra parte. La controversia se origina cuando la mayoría de clientes no puede comprobar el valor del swap contratado debido a su alta complejidad y dicha circunstancia puede ser utilizada indebidamente por parte del banco, que se halla en una posición privilegiada.

Si los bancos sólo se hubieran dedicado a hacer de intermediarios entre grandes empresas debidamente asesoradas, la gran mayoría de demandas se habrían evitado. En cambio, en la mayor parte de los casos, como el banco ha actuado como contraparte, los swaps se han generalizado a clientes no expertos, junto con el agravante consistente en la existencia de un conflicto de intereses, pues si su cliente pierde, el banco gana.

De otro lado, los swaps son instrumentos financieros sin un mercado organizado oficial en el que puedan negociarse y transmitirse, pero esto no impide que se transmitan. Esta característica hace que se negocien en el mercado Over-the-Counter (OTC). Que el valor de los swaps sea OTC es otra de sus características que lo hace complejo y difícil de valorar para quienes no son expertos en la materia. Únicamente los sujetos económicos más expertos tienen acceso al mercado OTC y a las curvas de tipos a futuro necesarias para valorar los swaps y su cancelación anticipada. Debemos tener en cuenta que estas curvas sirven para obtener una previsión sobre la evolución de los tipos, que como ya hemos visto son la base mediante el cual se calculan los diferenciales11. Incluso grandes empresas clasificadas como profesionales se encuentran en una posición de desventaja en comparación a los bancos a la hora de valorar los tipos a futuro.

Dentro del swap de tipo de interés (IRS) como el que nos ocupa podemos diferenciar entre los plain vanilla o coupon swaps y los basis swaps. En los coupon swap se utiliza un tipo de interés variable y otro fijo –como se refleja en la cláusula firmada en el contrato hipotecario- y en el segundo se utilizan únicamente tipos variables.

Otro aspecto relevante trata el nocional, también llamado nominal o principal. En la práctica se pueden ver muchos swaps firmados con un principal constante cuando el cliente necesitaba un swap con principal variable (swap amortizable). Es decir, cuando un cliente contrata un swap para cubrir una deuda que va devolviendo a medida que pasa el tiempo, el swap no puede calcularse siempre en base a la misma cantidad, pues éste debería ir bajando de forma paralela a la cantidad que se está cubriendo. Por lo tanto, en estos casos el principal debe ser variable disminuyendo a medida que se acerca el vencimiento. Si estamos ante un caso de estos y el banco no ofrece el principal variable podría impugnarse el contrato por producto no idóneo.

Casimiro Galán Garrido.