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El Compromiso Corporativo y Corporate Compliance

Corporate Compliance

El Compromiso Corporativo y Corporate Compliance

Área: Corporate Compliance
Autor: Equipo IN DIEM, Área Penal, Empresas y Cumplimiento

EL COMPROMISO CORPORTIVO INTERPRETADO E INTEGRADO POR LA CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA
GENERAL DEL ESTADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

EL COMPROMISO CORPORATIVO

1.- SITUACION LEGISLATIVA
La Ley Orgánica 5/2010 introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fruto tanto del incesante proceso de armonización internacional del Derecho Penal como de la sentida necesidad de dar una respuesta más eficaz al avance de la criminalidad empresarial.
La LO 1/15 se dictó con el propósito de aclarar y desarrollar la LO 5/10 a pesar de que ninguna exigencia normativa internacional avala la necesidad de la reforma penal acaecida.

El artículo 31 bis del CP establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad a la persona jurídica por transferencia o de tipo vicarial mediante un sistema de numerus clausus que supedita la imposición de la pena a una expresa previsión de la comisión del delito recogido en el Libro II del Código Penal.

Por tanto las personas jurídicas no cometan un delito pero las personas jurídicas “serán penalmente responsables de los delitos cometidos” por personas físicas.

La responsabilidad penal se atribuye a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la persona física en su nombre o por cuenta de ella.

El art. 31 ter deja clara la compatibilidad y autonomía entre la sanción de la persona jurídica y la de la persona física responsable, cuya efectiva punición no es requisito necesario de la responsabilidad de la entidad.

2.- EL EXTRAORDINARIO BENEFICIO DE LA EXENCION DE RESPPNSABILIDAD CRIMINAL.
El CP establece en los art. 19 y 20 las causas por las que una persona física está exenta de responsabilidad criminal:

1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, cumpliéndose los requisitos establecido al efecto.

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, cumpliéndose los requisitos establecido al efecto.

6.º El que obre impulsado por miedo insuperable.

7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

El CP establece en el art. 31 bis 2 a) y b) las causas por las que una persona jurídica quedará exenta de responsabilidad de los delitos cometidos por los administradores/dirigentes/directivos así como por los delitos cometidos por los empleados/subordinados cumpliéndose los requisitos establecido al efecto:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Analizando ambos, se aprecia claramente el notable beneficio concedido por el legislador a la persona jurídica en contraposición a la persona física.

Primero por el hecho de que se trata de un beneficio sobrevenido concedido ad proceso y que no estaba previamente tipificado ni previsto hasta julio de 2015.

Segundo por el hecho de que 6 de las 7 causas relativas a la persona física son de carácter reactivo, es decir se concede la exención en base a una previa concurrencia de circunstancias muchas de las cuales son incontrolables y no planificables para la misma.

Sin embargo para la persona jurídica las causas que permiten la exención son todas ellas de carácter activo, es decir en base a una previa concurrencia de circunstancias todas ellas controlables, planificables y ejecutables para la misma.

En resumen a la persona jurídica se le está premiando por el mero hecho de ser comprometida con la ley y diligente en su gestión al establecer sus propios modelos de organización y gestión tendiendo a evitar la comisión de delitos en su seno o al menos lograr su descubrimiento.

Resulta notoria la diferencia de requisitos y la rigurosidad de los mismos exigidos a las personas físicas y a las personas jurídicas para lograr la exención ya que los exigidos para esta última son casi presupuesto obligatorio e inherente a la persona física ya que está siempre debe cumplir con la ley, hasta el punto de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento tal y como el art. 6.1 del Código Civil (C.C.) establece, y siempre debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia, tal y como se recoge en diversos artículos de C.C.
Precisamente por eso el legislador no exige ni impone legalmente a las personas jurídicas esas pautas de comportamiento tendentes a evitar la comisión de delitos en su seno o al menos lograr su descubrimiento.

Precisamente por eso el legislador incentiva y estimula a las personas jurídicas que voluntariamente actúan cumpliendo la ley y con diligencia tendiendo a evitar la comisión de delitos en su seno o al menos lograr su descubrimiento, mediante la concesión del mayor beneficio que existe como es la concesión de la exención de la responsabilidad criminal.

Precisamente por eso la Fiscalía califica como un objetivo loable y que merece una valoración positiva el hecho de promover que las personas jurídicas se estructuren dotándose de sistemas organizativos y de control que, entre otras cosas, tiendan a evitar la comisión de delitos en su seno o, al menos, lograr su descubrimiento.

3.- EL COMPROMISO CORPORATIVO PARA LA FISCALIA
El criterio de Fiscalía es que el COMPLIANCE o modelos de organización y gestión tienen por objeto y fin promover una verdadera cultura ética empresarial más que evitar la sanción penal de la empresa.

En base a ese criterio los programas de cumplimiento han de enfocarse a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena una consecuencia natural de dicha cultura.

Por ello siempre corresponderá al órgano de administración de la empresa establecer la política de control y gestión de riesgos de la sociedad y su supervisión, que en las sociedades cotizadas tiene la condición de facultad indelegable [art. 529 ter b) LSC].

El fiscal investigara y penalizara si los COMPLIANCE se implementan como un tipo de seguro penal ya que ese no es el objetivo de la legislación.

Así mismo el fiscal penalizara y no facilitara los beneficios que la ley establece a las empresas que únicamente implementen programas de cumplimiento meramente formales o de fachada y que no tengan por objeto la creación de una cultura de cumplimiento.

Para Fiscalía la exención de responsabilidad penal concedida a la empresa respecto a los delitos cometidos por los subordinados en base a la previa existencia y eficacia de los COMPLIANCE está plenamente justificada.

Sin embargo para Fiscalía la exención de responsabilidad penal concedida a la empresa respecto a los delitos cometidos por los administradores/dirigentes en base a la previa existencia y eficacia de los COMPLIANCE está menos justificada.

El motivo es que la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica, que en este supuesto es automática y no precisa de un deficiente control, no debe quedar anulada mediante la invocación de una correcta organización que, en definitiva, tales personas encarnan.
Por ese motivo el listón de exigencia fijado por Fiscalía para la concesión de la exención de responsabilidad penal concedida a la empresa respecto a los delitos cometidos por los administradores/dirigentes es muy alto plasmado en conductas y pautas de actuación muy exigentes y acreditativas de la voluntad corporativa de la empresa.

La fiscalía es taxativa al establecer que cualquier COMPLIANCE eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía.

El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.

La Fiscalía persigue que exista o se mantenga en la compañía la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico.

Por tanto para Fiscalía el mero hecho de tener un COMPLIANCE la empresa no exime a esta de responsabilidad pero sin el COMPLIANCE no se podrá lograr tal exención.

La clave para valorar la verdadera eficacia del COMPLIANCE radica en la existencia dentro de un programa de prevención de estos dos aspectos:

.- la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados
.- en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.

Por ese motivo fiscalía resta eficacia al COMPLIANCE si aprecia en la empresa hostilidad hacia estos programas, ambigüedad, mensajes equívocos o incluso una indiferencia ante su implementación.
La detección de delitos es un elemento esencial que debe conformar el contenido y otorgar validez al COMPLIANCE y así lo establece fiscalía aunque dicha detección no está expresamente incluida en la enunciación ni en los requisitos de los modelos de organización y gestión.

En base a tal carácter sustancial, si es detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, los Sres. Fiscales estarán obligados a solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

La reacción y el comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas también es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura, desnudando el modelo de organización como un mero artificio exculpatorio.

La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas.

Por el contrario, y a título de ejemplo expuesto por la propia fiscalía, el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada desdibuja el pretendido compromiso ético.

Es decir aquel administrador o directivo condenado por un delito debe ser irremediablemente apartado de la entidad para no perjudicar el compromiso ético de la entidad.

La inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son otra muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento.

La fiscalía está obligada a valorar positivamente el hecho de que por parte de la empresa se proceda a la restitución y la reparación inmediata del daño, a la colaboración activa con la investigación y a llevar a cabo una investigación interna y aportar la misma al procedimiento penal.

De esta forma se revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad.
La fiscalía está obligada a valorar negativamente el hecho de que por parte de la empresa se produzca un retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia, el hecho
de que las conductas criminales hayan sido autorizadas o toleradas por el órgano de administración, el hecho de que se han extendido en la empresa o de que han tenido larga duración.

El COMPLIANCE que cumple los presupuestos legales operará a modo de excusa absolutoria, como una causa de exclusión personal de la punibilidad y no de supresión de la punibilidad.

Es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar su nivel de compromiso con la ley y que, pese a la comisión del delito, su programa es eficaz y cumple los estándares exigidos legalmente.

Ese compromiso se demuestra al proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización, especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación para el Fiscal o el Juez como la disposición de los protocolos o procedimientos de formación de la voluntad o de adopción y ejecución de decisiones de la persona jurídica (segundo requisito del apartado 4) o de los “modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.

La propia fiscalía reconoce que el valor preventivo de un programa de cumplimiento, aun adecuadamente diseñado e implementado, es escaso ante la decisión de cometer un delito y que su carga intimidatoria será más baja que la representada por la propia amenaza de una sanción penal.