Caso de éxito: Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones

1.- Introducción.

El Juzgado de instrucción nº dieciocho (18) de Sevilla (Diligencias Previas número 1987/2018) dicta un auto con fecha 22 de octubre de 2018 mediante el cual se autoriza a los agentes del Grupo de Investigación de la Comisaría de Policía Nacional de Triana para que se pueda acceder y analizar la información contenida en los teléfonos móviles que se han intervenido a P.C.C. En concreto se autoriza a revisar la aplicación WhastaApp, la aplicación de mensajes y la galería de imágenes de los tres terminales.

2.- Extracto de el caso.

A P.C.C se le acusa de cometer dos delitos: robo con violencia y estafa. Para la consumación de éstos se alega que P.C.C procedió a la narcotización de la víctima, M.A.C.H, para posteriormente sustraerle dinero.

De las declaraciones de la víctima se extrae que P.C.C y una amiga de ésta estuvieron la tarde del 10 de septiembre de 2018 en casa del primero tomando unas copas de champagne; y que lo siguiente que recuerda es ser despertado por la señora que hace las labores de limpieza en casa del dicente, ya que este estaba tirado en el suelo de su salón.

Tras esto, fue trasladado al Hospital Virgen del Rocío, donde le realizaron los análisis procedentes y se confirmó que presentaba tóxicos en su organismo (benzodiacepinas), así como lesiones de carácter leve por haber estado tumbado durante mucho tiempo.

Cuando la víctima regresa a su domicilio, se percata de que le habían sido sustraídos más de  cuatro mil euros que tenía guardados en su habitación.

La acusada y la víctima eran conocidos, y ambos reconocen haber mantenido relaciones de manera esporádica, por lo que no resultaría extraña la presencia de huellas dactilares de P.C.C en la vivienda de M.A.C.H.

Tras la detención de P.C.C., se intervienen varios efectos y documentación para determinar si son de interés para el esclarecimiento de los hechos. De los efectos incautados se desprende que existen indicios para considerar la participación de la investigada en otros hechos delictivos idénticos a los que se dan en este caso concreto. Se pretende analizar los dispositivos móviles de P.C.C para comprobar si ha usado el mismo modus operandi con otras personas.

3.- Derecho al secreto de las comunicaciones

El derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental que la Constitución recoge en el artículo 18.3: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”

 Este derecho está garantizado siempre y cuando no exista una resolución judicial de la cual se desprenda la necesidad de acceder a dichas comunicaciones para facilitar el esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, la Constitución española recoge en su artículo 120.3  la obligatoriedad de que se motiven las sentencias: “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.”

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el auto del Juzgado de Instrucción de Sevilla no aporta una argumentación suficiente para motivar la necesidad de vulnerar el derecho que P.C.C tiene a que no se acceda a sus conversaciones y demás información que se contenga en su dispositivo móvil.

4.- Razonamientos jurídicos aportados en el auto.

La magistrada que dicta el auto aporta la siguiente argumentación para autorizar a los agentes del Grupo de Investigación de la Comisaría de Triana para acceder y analizar la información contenida en los teléfonos intervenidos:

 “PRIMERO.- El artículo 588 series  A y B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la necesidad de recabar autorización judicial para el acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados al investigado, ya sea con ocasión de una entrada de registro domiciliario o de cualquier otra forma legítima, debiendo contener la resolución judicial las razones que legitiman dicha medida. En el presente caso, se han intervenido en poder de la investigada P.C.C, con ocasión de su detención, tres teléfonos móviles que tenía en su poder y que están activados con líneas de telefonía contratadas por la propia investigada, estando estos dispositivos a disposición de este Juzgado, en custodia del Grupo de Investigación de la Cª de Triana. Resultando de lo hasta ahora instruido en las presentes indicios de que dicha investigada ha podido perpetrar presuntos delitos de ROBO CON VIOLENCIA y ESTAFA contra tres personas distintas, varones, utilizando siempre un mismo modus operandi, consistente en citarse con ellos para mantener un contacto sexual y administrarles alguna sustancia que neutraliza sus capacidades cognitivas y volitivas, y habiéndose ocupado en su poder también documentación que hace referencia a otras posibles víctimas, es más que razonable pensar que en los dispositivos móviles incautados pueda existir información sobre los contactos efectivamente realizados con esas y aun con otras víctimas que puedan llegar a desvelar la perpetración de hechos similares, por lo que se considera justificada la diligencia de investigación que se solicita. Y considerando, además, que se ajusta a los principios rectores de especialidad, idoneidad, excepcionalidad y necesidad a los que se refiere el art. 588.bis.a., procede la autorización para su práctica, en los términos que establece esta resolución.”

5.- Vulneraciones. Recursos de apelación.

Al afectar este auto a un derecho fundamental reconocido en el art. 18 de la CE, debe considerarse como sensible. Como consecuencia de esto, y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, se infiere que la actuación judicial debe estar ajustada en mayor medida al principio de legalidad; ya que de no estarlo, supondría la nulidad de las actuaciones.

In Diem Abogados, como defensa de la acusada, consideró que eran nulas las siguientes medidas

5.1 NULIDAD DE LA MEDIDA DE ACCESO A DATOS TELEFÓNICOS.  VULNERACION DEL ART.588. BIS. A LECRM . VULNERACION DEL ART. 18 CE.

Se hace alusión al principio de especialidad, ya que exige que las medidas que se decreten deben referirse a un delito concreto y no para descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. Esto quiere decir que si se concede una autorización judicial para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de ella se investiguen acciones criminales distintas.

Sin embargo, en este auto se hace referencia a individuos no determinados y no nominados; y no contiene mención alguna de la conexión entre los sujetos investigados y los hechos delictivos concretos que se contienen en dicha resolución.

Además, en cuanto al principio de idoneidad, exige la LECRM que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto y que no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva, tal y como ocurre en este caso concreto, que sin ningún tipo de fundamento ni base objetiva se ha autorizado la medida de intervención.

Sobre la proporcionalidad, se alega que la limitación del derecho fundamental tan solo resulta procedente si no existe otra alternativa menos gravosa a través de la cual pueda obtenerse el mismo fin perseguido. En este caso, al no determinarse una concreta correlación entre los sujetos, dispositivos, indicios, hechos concretos y penalidad, no llega a cumplimentarse del todo la justificación de proporcionalidad.

Por último, se establece que las medidas adoptadas deben cumplir con los principios de necesidad y excepcionalidad solo estarán justificadas cuando no estén a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y cuando el descubrimiento del hecho investigado se vea gravemente dificultado sin el recurso a esta medida.

En el recurso se fundamenta que existen medidas menos gravosas para los Derechos Fundamentales de P.C.C. y que la práctica de esta medida no condiciona el descubrimiento del hecho investigado.

5.2 NULIDAD DE LA MEDIDA DE ACCESO A DATOS TELEFÓNICOS. VULNERACIÓN DEL ART.588. BIS. B LECRM. VULNERACIÓN DEL ART. 18 CE.

En el art. 588 bis.b LECRM se regulan con detalle los requisitos de la Solicitud de Autorización Judicial de medidas de investigación que afecten a los Derechos del art. 18 CE.

Sin embargo, la Solicitud de Autorización Judicial por la Policía Judicial contraviene lo dispuesto en este artículo, ya que no dispone del contenido legalmente establecido y no constan:

• Descripción detallada del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.
• Exposición detallada de las razones que justifican la necesidad de la medida, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.
• Datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.
• La forma de ejecución de la medida

5.3 NULIDAD DE LA MEDIDA DE ACCESO A DATOS TELEFÓNICOS. MOTIVACIÓN Y REQUISITOS. VULNERACIÓN DEL ART. 588. BIS. C LECRM. VULNERACIÓN DEL ARTICULO 18 CE.

Este artículo regula los requisitos que debe cumplir el Auto de Resolución de Autorización Judicial de medidas de investigación que afecten a los Derechos del art. 18 CE, y se puede apreciar que el Auto de fecha 22 de octubre de 2018 contraviene lo prevenido en dicho artículo, pues no constan los siguientes puntos:

• El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida. En el auto no se concretan los indicios en los que se funda la medida y solo se hace referencia a la documentación encontrada, que sin embargo no ha sido analizada.
• Extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance, así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a. El auto menciona que el acceso venga a referirse a la mensajería de la aplicación WhatsApp, aplicación de mensajes y a la galería de imágenes, pero no se motiva ni especifica la finalidad de la medida.
• Forma y periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida. No existe referencia alguna al tiempo máximo de la forma y periodicidad de información al juez de la medida de investigación.
• Finalidad perseguida con la medida. No queda definida ni individualizada la finalidad perseguida con esta medida. Además, el auto no se basa en datos objetivos, sino únicamente en meras conjeturas y sospechas que no son suficientes para motivar y fundamentarla medida.

6.-  Conclusión.

Autor: Sara Domínguez Ramos

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