Delito de Odio. Destierro.

Comentarios.

Delito de Odio. Destierro. Comentarios al Auto del Juzgado de Instrucción Número Uno de Torrevieja.

1.- Introducción.

El Juzgado de Instrucción Número Uno (1) de Torrevieja (Diligencias Previas núm. 551/2020) ha dictado un auto donde se impone a un vecino de Torrevieja, ABD, de 61 años de edad, medida provisional de destierro de esta localidad y junto a ésta la prohibición de abandonar territorio español y la retirada de su pasaporte.

2.- El caso: un vídeo polémico. Extracto.

ABD publicó hace pocos días en youtube un vídeo donde aseguraba ser de Madrid, estar infectado con el COVID-19 y haber viajado, como otros miles de personas más, a Torrevieja para pasar la cuarenta, donde había “arrasado” con los productos de un conocido supermercado local; para finalizar una grabación de apenas cuarenta segundos profiriendo insultos y expresiones mal sonantes contra los habitantes de esta localidad, tales como “que les den por culo” o “que se jodan“. Este vídeo se viralizó y provocó varias llamadas a la Guardia Civil de esa localidad, los propios agentes constataron que las llamadas fueron numerosas y quienes las realizaban se encontraban seriamente preocupados.

Finalmente, ABD fue detenido, momento en que se descubrió que ni siquiera provenía de la capital española sino que era vecino de Torrevieja. Preguntado por el vídeo, él respondió que era un video de humor.

Más allá de la consideración moral que la actuación de este señor pueda merecer, a continuación se examinará el delito de odio, delito que el Juez le imputa; la medida de destierro, que le ha sido aplicada y por consiguiente, en la necesidad de una correcta argumentación y motivación de un auto o sentencia judicial.

3.- Delito de Odio. Hecho constitutivo.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción Número Uno (1) de Torrevieja entiende que la actuación de ABD es constitutiva de un delito de odio propio del artículo 510.

En el apartado primero del citado precepto se enumeran los comportamientos que son constitutivos de este delito, imputándosele los siguientes:

a) fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad; y

b) consistente en elaborar, difundir, propagar o facilitar el acceso de otras personas a contenidos de este tipo estén elaborados en el tipo de soporte que sea.

4.- Delito de Odio. Penalidad.

Este tipo penal atribuye en su apartado segundo unas penas de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses.

Entiende el Juez que son de aplicación además los apartados terceros y cuarto de este mismo artículo, que prevén ambos la aplicación de la pena en su mitad superior.

El primero de ellos se aplica “cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas” y el segundo “cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo“.

La aplicación de los artículos 510.3 y 4 conllevaría por tanto que la pena de prisión fuese de tres a cuatro años y la de multa de nueve a doce meses. Esto no solo eleva sensiblemente la posible condena, sino que deja sin efecto la hipotética posibilidad de esquivar la prisión por falta de antecedentes penales.

5.- Debate. Encuadramiento de los hechos como delito de odio.

Partiendo del presupuesto que sea correcta la aplicación del artículo 510.1.a), la aplicación de los correlativos artículos 510.1.b), 510.2, 3 y 4 no plantean ninguna duda pues es cierto que se ha difundido haciendo que pueda llegar su mensaje a una pluralidad de personas, que el medio es una red social y que crea un sentimiento generalizado de inseguridad.

Esto último quizás podría rebatirse con una buena argumentación, pero el estado general de miedo provocado por la pandemia de COVID-19, el ingente número de llamadas recibidas por la Guardia Civil de la localidad, de menos de noventa mil habitantes; validarían la aplicación de este precepto.

El punto de debate viene precisamente en encajar en el tipo objetivo que describe el artículo 510.1.a) las manifestaciones vertidas por ABD en su vídeo.

Hay que recordar que en esencia, lo aquí despreciado por el derecho es promover el odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia hacia un colectivo. Respecto de esto el auto recoge lo siguiente: “las expresiones proferidas en el referido video VIRALIZADO a través de redes sociales, no solo incita claramente al odio hacia la población de Torrevieja al desearles en reiteradas ocasiones que ‘se jodan’ o que ‘les den por culo’ deseando que se produzca un contagio masivo de la enfermedad

En primer orden, atendiendo a una lectura literal del propio artículo 510.1.a) esta promoción del odio o la violencia debe darse por “motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad“. Sin embargo, en el vídeo no existe referencia alguna a ninguno de estos motivos; la única referencia se hace respecto a la población de una localidad, lo que no parece caber en la enumeración anterior.

En segundo lugar, resulta discutible que se haya cometido aquí delito de odio porque tal como ha venido argumentando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y según  Díaz López, J.A en su informe de 2018 en su estudio encargado por la Comisión de Seguimiento del Convenio de colaboración y cooperación Interinstitucional contra el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia; el delito de odio se entiende producido cuando ataca a colectivos que socialmente se consideran especialmente vulnerables. De hecho, en caso de dirigirse contra una sola persona aclara el TEDH que el delito no se produce por la ofensa a esa víctima, sino por la incitación al odio o la violencia contra los de su grupo. No parece que los torrevejenses sean un colectivo vulnerable en la sociedad española.

En tercer término, cabe preguntarse, qué contenido del video vierte expresiones que inciten al odio. Si bien él dice haber llevado el virus a Torrevieja y profiere diferentes expresiones vejatorias contra sus habitantes en ningún momento anima a otros a seguir su ejemplo ni a ejercer la violencia contra ellos, por lo que no se aprecian incitaciones al odio o violencia hacia los torrevejenses.

Finalmente, surge una cuestión, ¿podría haber un delito de odio hacia los madrileños? En el vídeo hace hincapié en repetidas ocasiones a que él procede de Madrid. Quizá en este supuesto sí podría entenderse que existe la discriminación hacia un colectivo por motivo de enfermedad (pues Madrid es uno de los territorios con más contagios por COVID-19), sí que podría hablarse también de expresiones que incitan al odio; pues señala al apuntar que cuatro mil madrileños han hecho lo mismo que él y configurarse como agentes causantes de próximos contagios. Sin embargo, seguiría faltando a mi entender la consideración de los madrileños como un grupo vulnerable.

6.- Medida Provisional de destierro. Prohibición de residir.

El Juez antes de decretar esta medida hace un razonamiento comenzando con la libertad personal del artículo 17.1 de la Constitución para después aludiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal decir que este derecho fundamental puede verse coartado en algunas circunstancias.

A continuación repasa la institución de la prisión provisional descartándola y finalmente aterriza en el artículo 544 bis CP para prohibir a ABD ingresar a Torrevieja. Este artículo dice que los Jueces y Magistrados podrán “de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma“.

7.- Delito de Odio y el art 57 del Código Penal.

El artículo 57.1 CP recoge una enumeración numerus clausus de los delitos que dan lugar a la prohibición de residir.

Estos delitos son los siguientes: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

No se infiere que el de odio se encuentre en la enumeración anterior, podría pensar que se vea contenido en aquellos que van contra la integridad moral, pero estos requieren que se ataque a un sujeto concreto y no a una colectividad.

Prosigue además este artículo requiriendo que podrá acordarse esta medida “atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente“. No parece que aquí exista ningún peligro tangible pues, como ya se ha dicho ni el inculpado era madrileño, ni padecía COVID-19.

8.- Medida cautelar de destierro.  Jusitificación. Consideraciones.

Según el ordenamiento penal actual, para la adopción de una medida cautelar deben confirmarse tres requisitos: ser la medida necesaria para prevenir un riesgo, ser idónea para prevenirlo y ser la menos gravosa para el que la soporta, es decir, la que suponga una injerencia menor en sus derechos.

El juzgado se basa en los riesgos de fuga y reiteración delictiva para imponer esta medida, pero no parece que prohibirle residir en Torrevieja vaya a impedirle de ninguna manera volver a subir un video a youtube o pronunciarse de nuevo por cualquier otro medio en términos similares a los empleados. Consecuentemente, tampoco se aprecia la idoneidad de esta medida como fin de protección de las víctimas, otro de los fines que el derecho penal español otorga a este tipo de medidas.

Finalmente, en lo que atañe al riesgo de fuga, el autor no dispone de elementos suficientes para valorar si este riesgo existe o no, aunque la edad del inculpado no parece confirmar tal tesis.

Autor: Francisco Javier Paredes.

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11 Responses

  1. Lidia

    Enhorabuena por este artículo María. En mi opinión la mejor forma de solucionar un conflicto cuando está en juego el interés superior de un menor es llegar a una conciliación y sobre todo una conciliación extrajudicial, para evitar así que el menor se vea inmiscuido en un proceso jurisdiccional del que probablemente no entienda nada. Espero poder encontrar por aquí más artículos tuyos como este, tan claro, sencillo y fácil de entender.

  2. Ángel José Del Pino Ibáñez

    María…. La conciliación y las soluciones extrajudiciales son de gran interés en la jurisdicción de menores y, además haces referencia a la situacion procesal en la fase de audiencia. lo que puede ser controverido para los profesionales dedicados a menores, tanto a los abogados, como a los propios profesionanes de la Justicia. Tu artículo despeja dudas e interpretaciones. Enhorabuena por tu trabajo y publicación. Sigue así.

  3. Sergio

    Excelente artículo, intachable desde el punto de visto tanto gramatical como crítico e informativo. Una interesante reflexión sobre soluciones alternativas a conflictos cuanto menos delicados por envolver a menores, en donde además de informanarnos de la forma de desenvolverse la conciliacion en la práctica judicial se nos intenta convencer, al denotar sus virtudes, de la relevancia que deberia tener la misma de forma más habitual en esta clase de jucios. Desde luego un gran trabajo de la autora de la que esperamos mucho más en el futuro sacando a colacion más figuras y soluciones relevantes en materia de menores.

  4. Adela

    Enhorabuena María por este artículo. La mediación es una alternativa que, aunque legalmente no se impone a los menores infractores, resulta proporcionada e idónea para resolver aquellos conflictos en que éstos se vean involucrados. Gracias por este trabajo tan interesante.

  5. José Luis Granado

    Como comenta Ángel, la conciliación es una figura de gran interés en la jurisdicción de menores, ya que, además de tratarse de una herramienta sumamente útil, a mi parecer, resulta más que necesaria en delitos leves y con poca entidad. La razón no es otra que la de buscar el beneficio de ambas partes, sobre todo amparando el interés de un menor en aras de evitar los perjuicios que una solución judicial puede acarrearle en un futuro. Mi más sincera enhorabuena María.

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