Vulnerabilidad Penal de las Empresas y Organizaciones

Área: Corporate Compliance
Autor: Equipo IN DIEM, Área Penal, Empresas y Cumplimiento

VULNERABILIDAD de las Organizaciones y Empresas. Tendencias.

Tener conocimiento que una EMPRESA está siendo investigada por la comisión de un delito, ya fuere cometido por el Consejo de Administración, Representante legal, Administrador, Directivos y/o Empleados, conlleva –en primer lugar- una efectiva preocupación ante el daño potencial a afrontar y su reflejo en costes, posición de mercado o reputación, así como –en segundo orden- la sorpresa al constatar la ausencia de mecanismos de prevención y el que se haya podido ejecutar tal acción ilícita.

Con frecuencia, cuando se informa a directivos y/o administradores de las responsabilidades criminales -y por extensión civiles- que las empresas están obligadas a afrontar tras las Reformas del Código Penal, es una reacción común la sensación de ausencia de riesgo o peligro real para la Compañía, lo que normalmente se fundamenta en que la Empresa no ha sido imputada o investigada por delito anteriormente y que –además- esta situación de cumplimiento y corrección se va a proyectar en el futuro.

Sin embargo, tales deducciones basadas en una realidad histórica y pasada, en un marco normativo que ha sido ampliamente superado, y no previenen el cambio de tendencia sobre la verdadera vulnerabilidad de las empresas.

En efecto, estamos ante un nuevo escenario jurídico (penal y procesal), social y de competitividad… en el que el “cumplimiento normativo” de las compañías se está convirtiendo en uno de los ejes principales de gestión del riesgo en la empresa; y ello por las siguientes razones:

1º.- Principio de Responsabilidad de las Organizaciones/Empresas.
El marco normativo que afecta a las empresas, entre ellas, la penal ha sido completamente reforzada. El principio de personalidad de la responsabilidad y las sanciones que durante siglos ha sido uno de los principios de nuestro Ordenamiento Jurídico ha sido desplazado en nuestro derecho español hacia una nueva concepción, en el que la acción del individuo se enmarca dentro de una organización quien puede ser el sujeto que aprovecha y adquiere una posición competitiva/económica del acto ilícito… por lo que es la organización y la empresa sujeto pasivo directo del derecho punitivo, y consiguientemente, el principal receptor de las penas a imponer.

Esta nueva posición de las Empresas y Compañías implica un DESPLAZAMIENTO EFECTIVO del CENTRO de la acción sancionatoria del DERECHO, centrándose ahora –pues- en la persona jurídica y la empresa como quien debe ser la que principalmente (además, del individuo) quien cargue con las sanciones establecidas por el derecho.

2º.- Ampliación de la definición de conductas consideradas sancionables.
No sólo se ha producido una extensión del sujeto susceptible de responsabilidad penal, partiendo desde el individuo hacia la Organización/Compañía, sino que –además- se ha producido una extensión y ampliación del objeto de responsabilidad; en efecto, se ha producido una redefinición y ampliación de las acciones que pueden generar responsabilidad a la Organización/Empresa.

En efecto, se ha producido un desarrollo normativo que ha tenido como efecto la ampliación de delitos a los que las empresas se le puede exigir responsabilidad penal; lo que significa que el riesgo es aún mayor.

3º.- Mecanismos de Investigación.
Los mecanismos de investigación sobre Organizaciones/Empresas, como se puede comprobar en la reciente LEY 41/15 de carácter procesal, con fecha de entrada en vigor el 6 de Diciembre de 2015, supone el mayor salto cualitativo en materia de recursos para la investigación policial y judicial desde que se creó la LECRIM en el siglo XIX, y produce la definitiva entrada de España en el siglo XXI, dotando por primera vez a las fuerzas de investigación policiales y judiciales de los más sofisticados, desarrollados y modernos sistemas de investigación existentes.

4º.- Conflictos Internos y Externos: extensión a ámbitos de cumplimiento
Los conflictos internos (dentro de la organización, por ejemplo, entre directivos y trabajadores) y externos (clientes, proveedores o competencia) están viéndose afectados por nuevos mecanismos y elementos de desestabilización, como son los requerimientos o la utilización de la información relativa a potenciales incumplimientos normativos. En efecto, la actual regulación jurídica está generando una marcada tendencia en que las partes intervinientes en conflictos internos o externos (marcados dentro de ámbitos específicos de relaciones) intenten hacer prevalecer sus intereses en base a las consecuencias derivadas de la información de potenciales incumplimientos normativos y los perjudiciales efectos –ya no para el individuo directamente responsable- sino para la Compañía/Organización en su conjunto.

Nuestro ORDENAMIENTO JURÍDICO –pues- ha procedido desde el ámbito penal a:

1.- Extender la responsabilidad penal a Organizaciones/Empresas

2.- Aumentar el número de infracciones que pueden ser objeto de sanción

3.- Establecer novedosos mecanismos de investigación

Todo ello, en consonancia de la evolución del Derecho Penal en la Unión Europea; en el que todos los Ordenamientos, cada uno dentro de su ritmo propio, van incorporándose y adaptando con la finalidad de establecer una homogeneidad de criterios de responsabilidad penal e investigación.

CASOS NOTORIOS de VULNERABILIDAD de grandes empresas

Dentro de los casos públicos o notorios de vulnerabilidad, cabría citar los siguientes:

Caso BARCELONA/NEYMAR.

Tribunal: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 22 DE BARCELONA.

Procedimiento: Diligencias Previas 1957/2015

Objeto: La Compañía Deportiva FUTBOL CLUB BARCELONA está imputada de tres delitos contra la Hacienda Pública, a través de los que se habría defraudado a la Agencia Tributaria once millones de euros, al adquirir los derechos del futbolista “fuera de la normal competencia” y por un valor “inferior al del mercado”, al haberse constatado “la posible simulación de varios contratos” suscritos por el Barça y el Santos, “disfrazando” el pago por la transmisión de los derechos federativos del futbolista “fingiendo” otros “conceptos irreales”.

Caso BANKIA.

Tribunal: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO 4 DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Procedimiento: Diligencias Previas 59/2012

Objeto: La Compañía BANKIA está imputada de delitos de estafa de inversores, delitos societarios y de administración desleal con la obligación de resarcimiento hacia los perjudicados.

Caso VOLKSWAGEN.

Tribunal: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Procedimiento: Diligencias Previas 91/2015

Objeto: La Compañía VOLKSWAGEN se encuentra denunciada son estafa (art. 248 a 251 CP), delitos contra los consumidores (art. 270 a 288 CP), delitos contra el medio ambiente (art. 325 a 328 CP), delitos de riesgo catastrófico (art. 343 CP) , delitos contra la salud pública (art. 359 a 366 CP), delitos falsificación documental (art. 392 y 395 del CP), delitos publicidad engañosa (art. 282 CP), delitos fraude (art. 436 CP), y delitos contra la hacienda pública (art. 305 CP). La propia entidad Volkswagen ha presupuestado un gasto a nivel mundial para esta contingencia cifrado en 6.500 millones de euros.

CONTRAPESO a la VULNERABILIDAD. Compliance.

Ante ello, en un ejercicio de EQUILIBRIO o contrapeso a la evolución normativa penal y mayor generación de VULNERABILIDAD para el SECTOR EMPRESARIAL en ESPAÑA, se ha procedido a regular beneficios e incentivos a las EMPRESAS para que de manera efectiva implanten sistemas de prevención de delitos o Compliance con los beneficios directos, inmediatos y reconocidos tanto de atenuar y de eximir de la pena derivada de la comisión de delitos.

Ante el escenario planteado por el legislador español tras las Reformas del CP los mensajes implícitos dirigidos a las empresas y a los empresarios son claros y múltiples:

1.- Los empresarios son libres de implantar o no un sistema de prevención de delitos o Compliance.

2.- El nivel de intervencionismo estatal es y va a ser incisivo a la hora de investigar las presuntas conductas criminales cometidas por las empresas, tal y como demuestra la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dotando a las fuerzas policiales y judiciales, de los medios y sistemas de investigación más moderna y sofisticada que existen.

3.- El Estado ya ha advertido el potencial impacto que una aplicación extensiva, implacable y punitiva de la legislación podría conllevar para las EMPRESAS y, voluntariamente, ha ofrecido al empresario, la mayor ventaja que a nivel penal establece la legislación como es la exención de la pena a cambio de que previamente se implante un sistema de prevención de delitos o COMPLIANCE.

4.- Con el fin de incentivar a la empresa que ya está siendo objeto de una instrucción criminal judicial, el Estado ha previsto el máximo beneficio que la legislación prevé en caso de ser condenado como es la atenuación de la efectiva pena a imponer, atenuación que implica una reducción de la condena que puede alcanzar, en base a la concurrencia de una serie de circunstancias fácilmente realizables, hasta la reducción en uno o dos grados de la pena impuesta, reducción que implicaría que en una potencial condena.

IN DIEM ofrece servicios de defensa e implantacion de sistemas de CUMPLIMIENTO NORMATIVO o programas de CORPORATE COMPLIANCE, eficaces y adaptados a las necesidades de cada empresa para evitar la tendencia alcista de vulnerabilidad penal de las empresas y organizaciones.