Custodia Compartida. Jurisprudencia actualizada de la Audiencia Provincial de Sevilla y Antecedentes del Tribunal Supremo.

1.- La Custodia Compartida, modelo deseable en beneficio del menor.

Tras una inmersión en la jurisprudencia de nuestro país, podemos apreciar un cambio respecto a lo que los jueces han ido dictando respecto a la custodia compartida, así como, el otorgamiento de la misma. Llegando a ser considerada por nuestro Alto Tribunal no como una medida excepcional, si no, como la deseable, en aras y atención en beneficio del menor, interés supremo protegido por nuestro ordenamiento jurídico, así como por leyes y tratados internacionales.

Este modelo de convivencia tras la ruptura de los padres es el deseable siempre y cuando se adecuen las circunstancias adecuadas para la implantación, permitiendo así que sea efectivo el derecho que tiene los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

Lo que los jueces pretenden otorgando este modelo de custodia es que haya una proximidad al régimen de modelo de convivencia que existía antes de la ruptura del núcleo familiar y, evitar con ello cambios bruscos en la vida del menor, asimilando esta situación a la que vivían con anterioridad con ambos progenitores. Esto permite que tanto el padre como la madre puedan seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes que poseen en base a la patria potestad o a la responsabilidad parental que tienen con y para sus hijos, participando de esta manera de forma igualitaria en la crianza de sus hijos, siguiendo de cerca su crecimiento, lo que sería lo más beneficioso para ambas partes.

2.- Estudios psicológicos en pro de la custodia compartida.

Se pueden apreciar numerosos estudios psicológicos donde instan a la implementación de la custodia compartida como modelo preponderante a seguir en caso de familias divorciadas con hijos. En estos supuestos, se aprecia una evidencia científica de los beneficios que otorgan a los menores la custodia compartida, con ello, se aprecia que cuando se prima este modelo los hijos sufren menos problemas emocionales y psicológicos, menos riesgos de desarrollar trastornos de conductas, una mejor relación con los progenitores, mayor rendimiento académico, entre otros tantos beneficios y ventajas que otorga este sistema.

Con ello podemos encontrarnos numerosos expertos en psicología que apoyan la guarda y custodia compartida, así como, asociaciones como por ejemplo la Asociación Americana de Psicología y la Asociación Española de Pediatría de Atención Primaria, donde esta, recomienda que ‘’los hijos tengan el mismo tiempo de acceso a ambos padres para enfrentarse y sobrellevar la ruptura conyugal’’.

Lo que estos estudios llegan a mostrar es que la mayoría de los niños, donde sus padres rompen con la convivencia normal, se benefician más de una custodia compartida que de una monoparental. Además, no se desprenden de estos estudios, una evidencia convincente de que el conflicto entre los padres recomiende la custodia monoparental.

3.- Antecedentes Jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Como muestra de todo lo anteriormente expuesto, aportamos los siguientes extractos de doctrina jurisprudencial donde nos encontramos entre ellos:

• STS 2650/2014. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 02/07/2014

’La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea“

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”.

 Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

[…] Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.’’

• STS 3214/2015. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17/07 2015

‘’Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)

Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma que “La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Para la adecuada respuesta a la anterior interrogante han de valorarse los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores  se señaló que: […] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. […] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” .

Naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.’’

4.- Jurisprudencia actual por la Audiencia Provincial de Sevilla

Continuando con el iter jurisprudencial dictado por el Tribunal Supremo, otros órganos judiciales han adoptado a sus resoluciones dichos pronunciamientos, destacando entre ellos a la Audiencia Provincial de Sevilla, que en pronunciamientos más recientes dispone que:

• SAP 797/2023. Audiencia Provincial de Sevilla 25/04/2023 (ECLI:ES:APSE:2023:797)

‘’La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida declarando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel“. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la convivencia y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014 ).’’

Igualmente, respecto a las relaciones conflictivas entre los progenitores para el otorgamiento del régimen de custodia compartida, punto importante de estudio, encontramos pronunciamientos como el siguiente:

• SAP 859/2023. Audiencia Provincial de Sevilla 27/03/2023. (ECLI:ES:APSE:2023:859)

‘’Debemos analizar y seguidamente rechazar los argumentos contrarios al cambio de guardia expuestos en el recurso, comenzando por la enfermedad de la niña. Y debemos ratificar lo acordado por la sentencia y ello porque la necesidad de rutinas seguras o atenciones extraordinarias no puede ser razón para excluir la guarda y custodia compartida .

Consideramos que la relación con ambos progenitores es objetivamente beneficiosa para el menor, ya que el desarrollo psicológico de los hijos se ve favorecido por ese contacto.

 Dicho de otro modo, con la guarda y custodia compartida buscamos como objetivo garantizar la percepción del padre como una figura de apego y asociada a la idea de estabilidad emocional y pertenencia al grupo familiar.

 A esta consideración válida con carácter general se añade en este caso que la niña ha tenido una hermana y que el padre ha formado una familia reconstituida, lo que forzosamente se traducirá en el incremento de figuras de apego y de las posibilidades de bienestar psicológico y afectivo de la niña.

[…] las denunciadas malas relaciones entre los padres no tienen relevancia suficiente para impedir la guarda y custodia compartida . En el recurso se dice que la relación entre los padres es mala y que el padre quiere imponer su criterio en todo momento

En este sentido , puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022

‘’Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida.

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio. “En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad“.

Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial.’’

• SAP SE 159/2023. AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA 24/01/2023. (ECLI:ES:APSE:2023:159)

’La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida declarando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”

[…] exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la convivencia y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso de apelación no puede la Sala sino confirmar la sentencia apelada que atribuye la guarda y custodia. Se atribuye en forma compartida, estimando que es el régimen más beneficioso para la menor teniendo en cuenta que no se discute la capacidad de ninguno de los progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia, pues como se declara en la sentencia apelada no existe indicio alguno de que el padre esté incapacitado para el ejercicio de la custodia compartida porque lleve una vida desordenada o tenga problemas de alcoholismo y en el informe del Equipo Psicosocial se afirma que ambos progenitores están capacitados para sustentar la guarda y custodia de la menor, que mantiene una adaptación general estable en el área familiar tanto materno como paterno concluyendo dicho informe afirmando que no obstante la conflictividad existente entre los progenitores los más beneficioso para la menor es un sistema de guarda y custodia compartida por semanas pues la menor se ha venido desarrollando correctamente.

Por otra parte con relación a la acreditada conflictividad en la relación de los progenitores es reiterada la jurisprudencia del TS que declara que no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario pues el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.’’

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